2.37號文與75號文的區(qū)別
3.什么情況下需要辦理
4.在哪里辦理
5.何時辦理
6.37號文登記的操作流程
7.辦理37號文登記所需要材料清單
8.其他問題
37號文,全稱是《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號,簡稱“37號文”),由中國外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布。
此前,規(guī)管返程投資外匯登記的是2005年11月1日實施的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2005]75號,簡稱“75號文”)。37號文實施后,原來的75號文廢止,返程投資外匯登記正式進(jìn)入了“37號文”時代!
37號文在監(jiān)管范圍、特殊目的公司范圍、境內(nèi)居民境外投資、融資以及返程投資、股權(quán)激勵計劃登記、各項登記程序、處罰依據(jù)與措施等方面均進(jìn)行了較大調(diào)整。
在香港上市搭紅籌架構(gòu)時,境內(nèi)居民個人在設(shè)立了境外控股公司后、設(shè)立WFOE之前,應(yīng)向外管局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
如果不辦理登記,境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤和權(quán)益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用,而且會造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(利潤、出資等)均不合法,從而可能會對公司境外上市造成障礙。
而境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資(ODI)有專門手續(xù),無需辦理37號文項下外匯登記。在外匯管理漸趨嚴(yán)格的態(tài)勢下,如果銀行層層追及發(fā)現(xiàn)境內(nèi)個人股東(甚至持股比例非常小)通過境外架構(gòu)持股并且未辦理37號文登記的,那么在境內(nèi)實體公司是不能辦理任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資等股權(quán)變動手續(xù)。
一般通過境內(nèi)權(quán)益(內(nèi)資公司)注冊地的銀行進(jìn)行申報,且必須在WFOE設(shè)立(以營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)為標(biāo)志)前辦理。
實際操作中,以境內(nèi)企業(yè)注冊地銀行為辦理機(jī)構(gòu),如有多家境內(nèi)企業(yè)且所在地不一致時,則可以在主要企業(yè)注冊地銀行集中辦理。
境內(nèi)居民個人辦理37號文登記之前,可在境外先行設(shè)立特殊目的公司,但除支付公司注冊費用外,不得發(fā)生其他出資(含境外出資)行為,否則按特殊目的公司外匯補(bǔ)登記處理,可能需要交納罰款、出具說明函詳細(xì)說明理由,由相關(guān)外匯局按照個案業(yè)務(wù)集體審議制度審核辦理補(bǔ)登記。
由此可見,37號文登記需在“出資”之前完成。
該等“出資”不能以我們慣常所理解的出資概念來理解,在搭建紅籌架構(gòu)中,境內(nèi)外架構(gòu)的連接,即設(shè)立WFOE或境內(nèi)運營實體變更為WFOE即視為出資完成。而且在實際操作中,有些銀行要求在境內(nèi)實體公司引入外商投資者由內(nèi)資企業(yè)變更為中外合資企業(yè)之前,必須完成37號文登記。因此,究竟何時完成37號文登記,建議各企業(yè)與擬登記銀行提前溝通確認(rèn)。
步驟1: 創(chuàng)始人設(shè)立SPV即架構(gòu)的搭建(至香港公司);
步驟2: 辦理37號文初始登記;
步驟3: 新設(shè)或收購境內(nèi)企業(yè);
步驟4: 簽署VIE相關(guān)全部協(xié)議;
步驟5: 境外投資人注入資本;
步驟6: 如果BVI股東發(fā)生變化,須變更37號文登記。
根據(jù)我們的實際操作經(jīng)驗,在美國或香港上市前如果有部分股東因故未辦理37號文登記,只要不是控股股東,經(jīng)過適當(dāng)披露往往不會對上市造成實質(zhì)不利影響。但是后期做補(bǔ)登記,否則資金無法派回中國境內(nèi)。
一般來說,辦理37號文需要的文件如下(不同地區(qū)略有差異,請以當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)要求為準(zhǔn)):
1、合法持有境內(nèi)權(quán)益公司資產(chǎn)的證明文件
2、創(chuàng)始人股東在特殊目的公司有實際控制權(quán)的證明文件(股東名冊、認(rèn)繳人名冊等)
3、境內(nèi)權(quán)益公司的調(diào)檔章程
4、境內(nèi)權(quán)益公司營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件
5、與境外投資方簽署的投融資協(xié)議
6、創(chuàng)始人股東的身份證復(fù)印件
7、外匯登記表
8、境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記申請書
9、承諾函
10、股東會決議
11、委托書
12、其他可能要求的補(bǔ)充材料
1、是否每一名境內(nèi)股東都要單獨設(shè)立一家特殊目的公司,單獨辦理37號文登記?
首次登記后,若境外特殊目的公司出現(xiàn)任何重大變更需及時辦理37號文變更登記手續(xù)。
境內(nèi)居民個人只為直接設(shè)立或控制的(第一層)特殊目的公司辦理登記,特殊目的公司持有的開曼公司股權(quán)發(fā)生變化(即第二層變化)則無需變更登記。
正因如此,搭建紅籌架構(gòu)時每位創(chuàng)始人都會單獨設(shè)立一家海外持股公司,以避免當(dāng)其他創(chuàng)始人的持股發(fā)生變化時,都需要辦理變更登記的繁瑣程序。
2、境外信托的受益人是否需要做37號文登記?
37號文中“控制”,是指境內(nèi)居民通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。
雖然從法規(guī)的字面意義上理解,通過信托取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)仍屬于應(yīng)當(dāng)辦理37號文登記的情形,但實踐中以信托結(jié)構(gòu)辦理37號文登記可能會存在一定障礙,需要與當(dāng)?shù)赝夤懿块T進(jìn)行溝通。
3、員工股權(quán)或期權(quán)激勵計劃如何辦理外匯登記?
37號文規(guī)定,員工獲得非上市特殊目的公司股權(quán)或期權(quán)激勵的,相關(guān)境內(nèi)居民個人可以在行權(quán)前申請辦理37號文登記。但在實踐操作中,因為員工持股比較復(fù)雜,不確定性比較大,因此外管局對于員工持股的外匯登記比較謹(jǐn)慎。
變通的做法是:如果員工人數(shù)不多的,則由大股東代員工持股;或者由員工先在境內(nèi)實體公司持股,再作為創(chuàng)始人身份隨同大股東一并辦理37號文登記。但在第二種方案下,有些銀行要求創(chuàng)始人必須在境內(nèi)實體公司持股一年以上才可辦理37號文登記,否則不予辦理。因此還需提前與擬登記銀行提前溝通。
至于期權(quán)計劃的外匯登記,銀行均不予辦理。
37號文登記的火熱一直都在,但由于登記的復(fù)雜性和審批的不確定性,往往導(dǎo)致很多客戶辦理不下來,或者沒能夠及時登記而需要補(bǔ)登記。對此,我們建議,在VIE架構(gòu)搭建時便須有全面的架構(gòu)籌劃意識,雇傭可靠的專業(yè)顧問至關(guān)重要。
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